张某某复议区卫生健康委行政处罚决定行政复议决定书（合川府复〔2022〕11号）

行政复议决定书

合川府复〔2022〕11号

    申请人：张某某。

    被申请人：重庆市合川区卫生健康委员会。  

    申请人张某某请求撤销被申请人重庆市合川区卫生健康委员会作出的合卫医罚〔2022〕22号《行政处罚决定书》（以下简称《决定书》），于2022年2月28日向本机关提出行政复议申请，本机关依法受理并进行了审理。因案情复杂，本机关于2022年4月25日决定延期30日内作出行政复议决定，本案现已审理终结。

    申请人请求：撤销《决定书》。

    申请人称：申请人系从事“鼻腔修复液”、“百草抑菌凝胶”销售服务的商家，依法办理了营业执照。申请人向鼻炎患者程某某销售产品并为其涂抹熏蒸的行为属于合法的售后服务行为，是为顾客演示产品如何使用、体验产品功能的纯商业行为，并非被申请人认定的诊疗活动，因此不属于未取得《医疗机构执业许可证》擅自执业的行为。申请人认为，《医疗机构管理条例实施细则》第八十八条对于诊疗活动的定义包括三大要素：一是检查；二是方法，即使用药物、器械及手术等方法；三是目的，即对患者做出各种处理措施，如疾病判断后消除疾病、缓解病情、减轻痛苦等活动。就本案而言，申请人未对程某某做过身体检查，也未从医学角度对程某某的疾病做出诊断、开具医疗处方，患者程某某仅是告知申请人，经医疗机构诊断其系鼻炎患者，而申请人帮助患者程某某涂抹熏蒸产品的行为，不存在专业性，且申请人帮助其涂抹熏蒸产品的行为并不会影响产品的药性，真正缓解患者程某某病情的并非涂抹熏蒸产品的行为，而是申请人所售产品本身的功效。因此申请人帮助患者程某某涂抹熏蒸产品的行为属于产品售后服务行为，而非诊疗活动。被申请人将销售方的售后服务行为认定为违法从事诊疗活动，进而认定为未取得《医疗机构职业许可证》擅自执业的行为，超出了普通大众对产品介绍及售后服务的认知，降低了诊疗活动的认定标准，是不合理的。综上，被申请人作出《决定书》，认定事实不清，缺乏证据，适用法律错误，故申请行政复议。

    被申请人称：申请人的行为构成诊疗活动。首先，申请人对患者程某某进行了询问检查，检查方式包括传统医学的“望闻问切”，即望诊、闻诊、问诊和切脉四种诊法检查以及现代医学借助仪器检查。在日常诊疗过程中，医生通常经过对患者的询问从而断定患者的病情，故申请人的行为符合诊疗活动对于检查的定义。其次，申请人多次为患者程某某采取四个步骤涂抹熏蒸医疗器械医用敷料鼻腔修复液和消毒产品修复抑菌凝胶、百草抑菌凝胶，故申请人的行为符合诊疗活动中对于方法的定义。再次，申请人所使用的三种产品能够达到缓解病情、减轻痛苦的目的，医用敷料鼻腔修复液经过国家食品药品监督管理总局审批验证，对鼻炎具有治疗效果，修复抑菌凝胶、百草抑菌凝胶同样对引起鼻炎的病毒、细菌具有消毒效果，申请人对患者程某某使用三种产品，能够达到为程某某消除疾病、缓解病情、减轻痛苦等目的，故申请人的行为符合诊疗活动中对于目的的定义。且患者程某某到申请人经营的鼻炎馆本身目的为治疗鼻炎，并询问申请人是否能治好其过敏性鼻炎，申请人明确答复程某某，通过申请人的治疗，程某某的过敏性鼻炎就会得到好转。在对患者程某某进行问诊的过程中，患者程某某自述在医院检查确诊过鼻炎，申请人基于对医院检查结果的信任，直接运用医院的检查结果，继而作出程某某患有鼻炎的判断，并对其鼻炎的症状作出治疗方案，实施具体的治疗方法，其行为是明显的诊疗活动。关于申请人所主张的售后服务行为，患者程某某在申请人处购买产品后未自行使用产品，均由申请人多次在自己租赁的门市内为患者程某某分四个步骤涂抹熏蒸这三种产品，申请人的行为明显超出产品售后服务的范围，不属于售后服务行为。申请人为患者程某某擅自治疗鼻炎的行为违反《中华人民共和国基本医疗卫生与健康促进法》第三十八条之规定，应当受到相应的责任追究。综上，被申请人作出《决定书》，认定事实清楚，证据确实充分，程序合法，适用法律正确，处罚适当，建议予以维持。

    经审理查明：申请人系重庆市合川区某街道某门市的经营者，其于2020年3月1日签署转租协议，从2020年3月1日至2022年3月1日租赁该门市开设“鼻炎馆”。申请人提供的《营业执照》显示，类型为个体工商户，无字号，经营者为“张某某”，经营范围为“一般项目：一类医疗器械零售（依法经审批的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动），消毒剂销售（不含危险化学品）（除依法须经批准的项目外，凭营业执照依法自主开展经营活动）”，经营场所为“重庆市合川区某街道某号”。

    2021年12月4日至2021年12月28日期间，申请人在其门市内，采用医用敷料鼻腔修复液（二类医疗器械）、百草抑菌凝胶（消毒产品）涂抹鼻腔并熏蒸的方式，为患者程某某治疗过敏性鼻炎。2021年12月10日，患者程某某使用微信向申请人转账治疗费用七百九十四元。

    2021年12月28日10时10分许至12时30分许，被申请人对申请人经营的鼻炎馆进行医疗卫生监督检查。检查期间，被申请人于2021年12月28日10时20分许至11时05分许对患者程某某进行询问，询问笔录载明申请人对其进行治疗的过程为：第一步是使用医用敷料鼻腔修复液喷在鼻腔内，第二步是使用棉签蘸上修复抑菌凝胶涂于鼻腔内，同时用蒸脸器熏蒸鼻腔，第三步是使用棉签蘸上百草抑菌凝胶涂于鼻腔内，第四步是使用棉签蘸上修复抑菌凝胶再次涂于鼻腔内。被申请人于2021年12月28日11时10分许至12时10分许对申请人进行询问，询问笔录载明其让患者程某某坚持在申请人店铺做三组治疗护理，过敏性鼻炎就会得到好转，程某某遂到其店购买产品并接受治疗。申请人在询问笔录中陈述其治疗步骤的表述与程某某询问笔录中表述一致，申请人自述其未取得《医疗机构执业许可证》《医师资格证书》《医师执业证书》。

    2021年12月28日，被申请人制作并张贴《公告》，对申请人非法行医场所和非法行医行为予以取缔。同日，被申请人作出《卫生监督意见书》，要求申请人立即执行“未取得《医疗机构执业许可证》不得擅自开展医疗执业活动”、“未取得《医师资格证书》和《医师执业证书》不得开展治疗活动”等意见，并于同日送达申请人。

    2021年12月28日，被申请人将申请人门市内百草抑菌凝胶1盒、医用敷料鼻腔修复液1盒、修复菌凝胶1盒、皮肤和毛发护理器具（蒸脸器）1台、棉签1盒等药品器械先行登记保存，并于同日作出证据先行登记保存处理决定。

    2021年12月28日，被申请人决定对申请人涉嫌未取得医疗机构执业许可证擅自执业的违法行为立案受理。

    2021年12月29日，被申请人经查询医师电子化注册系统，证实申请人具有助理医师的资格信息和执业信息，因申请人尚未到拟执业机构主管卫生部门办理区外到区内的变更手续，系统自动按执业信息无效处理，待申请人按规定变更地点后自动转为有效。

    2021年12月30日，被申请人形成《案件调查终结报告》，认定申请人未取得《医疗机构执业许可证》，不认定其未取得《医师资格证书》和《医师执业证书》；同日，被申请人经合议形成对申请人的处罚意见：1.没收违法所得七百九十四元；2.没收《证据先行登记保存决定书》（文号：合卫医证存〔2021〕27号）中保存的药品器械；3.处违法所得五倍的罚款，违法所得不足一万元的，按一万元计算，即罚款人民币五万元整（￥50000.00元）的行政处罚。

    2021年12月31日，被申请人经集体讨论决定对申请人给予行政处罚：1.没收违法所得七百九十四元；2.没收《证据先行登记保存决定书》（文号：合卫医证存〔2021〕27号）中保存的药品器械；3.处违法所得五倍的罚款，违法所得不足一万元的，按一万元计算，即罚款人民币五万元整（￥50000.00元）的行政处罚。

    2022年1月4日，被申请人作出《行政处罚事先告知书》，告知申请人拟对其作出的行政处罚内容为：1.没收违法所得七百九十四元；2.没收《证据先行登记保存决定书》（文号：合卫医证存〔2021〕27号）中保存的药品器械；3.处违法所得五倍的罚款，违法所得不足一万元的，按一万元计算，即罚款人民币五万元整（￥50000.00元）的行政处罚。被申请人告知了申请人享有陈述、申辩和要求举行听证的权利，于同日送达申请人。

    2022年1月7日，申请人向被申请人提交《听证申请书》，要求被申请人组织听证；同日，被申请人作出《行政处罚听证通知书》，并于同日送达申请人。2022年1月19日，被申请人组织听证会，形成听证意见：建议不改变行政处罚事先告知的拟处罚内容。

    2022年2月16日，被申请人作出《决定书》，决定没收违法所得七百九十四元；没收百草抑菌凝胶1盒、医用敷料鼻腔修复液1盒、修复抑菌凝胶1盒、皮肤和毛发护理器具（蒸脸器）1台、棉签1盒等药品器械；并处罚款五万元。被申请人于同日将《决定书》送达申请人。

    以上事实，有被申请人提交的《案件受理记录》《立案报告》《现场笔录》（编号20210857）《询问笔录（张某某）》《询问笔录（程某某）》、张某某的居民身份证复印件、程某某的居民身份证复印件、《营业执照》《门市出租合同》《张某某微信朋友圈截图》《张某某与程某某微信聊天截图》、张某某《医师执业注册联网管理系统》查询信息、《当事人送达地址确认书》《消毒产品生产企业卫生许可证》《企业资质》（吉林省某某生物医药有限公司）、国家药品监督管理局关于《医用敷料鼻腔修复液》数据查询信息、《医用敷料鼻腔修复液》产品包装信息复印件、《百草抑菌凝胶》产品包装信息复印件、《修复抑菌凝胶》产品包装信息复印件、《医用敷料鼻腔修复液》产品说明书复印件、《医用敷料鼻腔修复液》医疗器械注册证复印件、《医用敷料鼻腔修复液》检验报告复印件、《公告》（合卫医公告〔2021〕33号）《医疗卫生监督检查图片资料》《卫生监督意见书》（编号20210906）《证据先行登记保存决定书》（合卫医证存〔2021〕27号）《卫生行政执法事项审批表》（3份）《证据先行登记保存处理决定书》（合卫医证处〔2021〕27号）《案件调查终结报告》《合议记录》《集体讨论申报表》《集体讨论会》《集体讨论会议纪要》《法制审核申请表》《法制审核意见书》（合卫重执法审〔2022〕26号）《行政处罚事先告知书》（合卫医罚告〔2022〕22号）及送达回执、《听证申请书》《行政处罚听证通知书》《行政处罚听证会会议记录》《听证意见书》《行政处罚决定书》（合卫医罚〔2022〕22号）及送达回执、现场检查视频资料、文书送达视频资料等证据证实。

    本机关认为：

    一、被申请人作出《决定书》，主体适格。

    《中华人民共和国基本医疗卫生与健康促进法》第九十九条第一款规定，违反本法规定，未取得医疗机构执业许可证擅自执业的，由县级以上人民政府卫生健康主管部门责令停止执业活动，没收违法所得和药品、医疗器械，并处违法所得五倍以上二十倍以下的罚款，违法所得不足一万元的，按一万元计算。被申请人作为县级以上卫生健康主管部门，对申请人未取得《医疗机构执业许可证》擅自执业的违法行为作出《决定书》，主体适格。

    二、被申请人作出《决定书》，认定事实清楚，证据充分。

    《医疗机构管理条例实施细则》第八十八条第一款规定，诊疗活动是指通过各种检查，使用药物、器械及手术等方法，对疾病作出判断和消除疾病、缓解病情、减轻痛苦、改善功能、延长生命、帮助患者恢复健康的活动。《中医护理学基础》（中国中医出版社新世纪第三版）第三章第三节对问诊定义为包括一般情况、主诉、现病史、既往史、个人生活史、家庭史等内容。申请人通过问诊患者程某某主诉患有过敏性鼻炎，了解到其现病史有过经医院确诊鼻炎的诊疗过程，故申请人对患者程某某问诊属于诊疗活动中的检查行为。经查询国家药品监督管理局官方网站，申请人所用医用敷料鼻腔修复液属于二类医疗器械，且医疗器械注册证复印件、器械外包装均显示，本品适用于慢性鼻炎引起的鼻塞、鼻涕、头痛、鼻甲肿胀、鼻腔分泌物、鼻黏膜充血的症状，故医用敷料鼻腔修复液具有治疗鼻炎的药效功能。《中医学耳鼻咽喉口腔科学》（人民卫生出版社2001年9月第1版）第七章第三节具体讲解了鼻科问诊分为问鼻塞、问鼻痒等问症方法，第九章第二节具体讲解了鼻科外治法分为塞药法、涂敷法、蒸气熏鼻法等具体治疗方法。申请人对患者程某某治疗鼻炎的操作方法符合鼻科的具体治疗方法。因此，申请人通过问诊患者程某某主诉患有过敏性鼻炎，了解到其现病史有过经医院确诊鼻炎的诊疗过程，并以医疗器械、消毒产品为其涂敷鼻腔并熏蒸的方法，治疗其过敏性鼻炎、缓解其鼻炎病情的行为，符合前述法律对诊疗活动的定义，属于诊疗活动。

    《医疗机构管理条例》第二十四条规定，任何单位或者个人，未取得《医疗机构执业许可证》，不得开展诊疗活动。《中华人民共和国基本医疗卫生与健康促进法》第三十八条规定，举办医疗机构，应当有与其开展的业务相适应的经费、设施、设备和医疗卫生人员，医疗机构依法取得执业许可证。第九十九条第一款规定，违反本法规定，未取得医疗机构执业许可证擅自执业的，由县级以上人民政府卫生健康主管部门责令停止执业活动，没收违法所得和药品、医疗器械，并处违法所得五倍以上二十倍以下的罚款，违法所得不足一万元的，按一万元计算。《重庆市医疗卫生行政处罚裁量基准》职权YL170、裁量基准编码YL170A规定，初次发现未取得医疗机构执业许可证擅自执业的，没收违法所得和药品、医疗器械，并处违法所得5倍以上6倍以下的罚款，违法所得不足1万元的，按1万元计算。本案中，被申请人调查收集的申请人和程某某的询问笔录、申请人微信朋友圈截图、申请人与程某某微信聊天截图等证据材料，证明患者程某某自2021年12月4日始至2021年12月28日期间，为治疗、缓解过敏性鼻炎，多次到位于重庆市合川区某街道某门市的鼻炎馆接受鼻炎治疗，并于2021年12月10日通过微信向申请人转账七百九十四元。被申请人对申请人进行询问时，申请人自认未取得《医疗机构执业许可证》，经被申请人调查核实，申请人系初次被发现未取得《医疗机构执业许可证》擅自执业。被申请人依据《中华人民共和国基本医疗卫生与健康促进法》第九十九条第一款之规定，参照《重庆市医疗卫生行政处罚裁量基准》职权编码YL170、裁量基准编码YL170A规定作出《决定书》，认定申请人未取得《医疗机构执业许可证》擅自执业，决定没收申请人违法所得七百九十四元，没收百草抑菌凝胶1盒、医用敷料鼻腔修复液1盒、修复抑菌凝胶1盒、皮肤和毛发护理器具（蒸脸器）1台、棉签1盒等药品器械，并处罚款五万元。被申请人认定事实清楚，证据充分，适用法律正确。申请人所持复议请求及理由与本案查明事实不符，本机关不予支持。

    三、被申请人作出《决定书》，程序合法。

    《卫生行政处罚程序》第十五条第一款规定，卫生行政机关符合受理条件的案件应当在七日内立案。第十七条第一款规定，对于依法给予卫生行政处罚的违法行为，卫生行政机关应当调查取证，查明违法事实。案件的调查取证，必须有两名以上执法人员参加，并出示有关证件。第十九条规定，卫生执法人员进行现场检查时，应制作现场检查笔录，笔录经核对无误后，卫生执法人员和被检查人员应当在笔录上签名。本案中，被申请人于2021年12月28日对申请人涉嫌未取得《医疗机构执业许可证》擅自执业进行现场检查，并于同日立案，其现场检查、立案及调查取证等程序均符合前述法律规定，程序合法。

    《卫生行政处罚程序》第二十二条规定，卫生行政机关在收集证据时，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，经卫生行政机关负责人批准，可以先行登记保存。执法人员应向当事人出具由行政机关负责人签发的保存证据通知书。卫生行政机关应当在七日内作出处理决定。第二十四条规定，调查终结后，承办人应当写出调查报告。其内容应当包括案由、案情、违法事实、违反法律、法规或规章的具体款项等。第二十五条第一款第（一）项规定，承办人在调查终结后，应当对违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度进行合议并作好记录，合议应当根据认定的违法事实，依照有关卫生法律，确有应当受行政处罚的违法行为的，依法提出卫生行政处罚的意见。第二十七条第二款规定，对于重大、复杂的行政处罚案件，应当由卫生行政机关负责人集体讨论决定。本案中，被申请人的取证、案件调查终结报告、合议、提出行政处罚意见、重大案件集体讨论等程序均符合前述法律规定，程序合法。

    《卫生行政处罚程序》第二十九条规定，卫生行政机关应当自立案之日起三个月内作出行政处罚决定。第三十条规定，卫生行政机关在作出的责令停产停业、吊销许可证或者较大数额罚款等行政处罚决定前，应当告知当事人有要求举行听证的权利。当事人要求听证的，卫生行政机关应当组织听证。听证由卫生行政机关内部法制机构或主管法制工作的综合机构负责。第四十七条规定，卫生行政处罚决定书应当在宣告后当场交付当事人并取得送达回执。当事人不在场的，卫生行政机关应当在七日内依照本节规定，将卫生行政处罚决定书送达当事人。本案中，被申请人听证、作出《决定书》及送达程序均符合前述法律规定，程序合法。

    综上，被申请人作出的《决定书》，认定事实清楚，适用法律法规正确，程序合法，内容适当。依照《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项之规定，本机关决定：

    维持被申请人作出的合卫医罚〔2022〕22号《行政处罚决定书》。

    申请人如不服本决定，可自收到本决定之日起15日内，向重庆市合川区人民法院提起诉讼。

 重庆市合川区人民政府

2022年5月23日